【基本案情】

张某，中共党员，某县元兴村六组小组长。2014年至2016年期间，该县规划建立生态园，某公司中标并负责项目融资及建设。元兴村六组土地在生态园规划范围内。根据相关协议，征地拆迁的评估、费用支付等相关工作由企业直接负责。为推进项目顺利进行，政府建立征地拆迁领导小组，张某也参与到六组村民征地拆迁协调工作，但不是拆迁领导小组成员。

2015年9月，元兴村六组的150万元征地补偿款原计划先打到村委会集体账户，再由村委会会计打到六组组长张某账户向村民兑付。但因六组村民对征地补偿款分配存在异议，经村集体研究决定，暂不发放。后张某私自挪用放在其账户的150万元用于个人借贷和银行理财，直至2016年8月需要向村民兑付时，张某才将150万元退还。

【分歧意见】

第一种意见认为，张某协助政府从事征地拆迁工作是一种协助政府的行政管理行为，其身份应认定为国家工作人员。生态园项目用地实质是属于国有建设用地，补偿款具有国家补偿的性质，故补偿款应为公款。张某在协助政府从事征地的管理过程中，利用职务形成的便利条件，挪用公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。

第二种意见认为，张某协助政府征地拆迁工作只是处理村小组的集体事务，并不具有从事公务的性质，张某不是国家工作人员。补偿款来源并不是国家财政拨款，是企业直接支付给村民的，补偿款应为集体资金。张某挪用集体资金进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。

【案件解析】

笔者认同第二种意见。本案中，张某构成挪用公款罪还是挪用资金罪，争议焦点在于张某的是否为国家工作人员及150万元征地补偿款是否为公款。

根据2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释（2009修正）》相关规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。根据《村民委员会组织法》第三条、第二十八条规定，村民小组是村民自治的共同体内部的一种组织形式，是自治的一个基本层次和自治活动的最小单位，村民小组可以具有协助政府从事行政管理的职能，村民小组组长是由村民推选并代表村小组履行职责的，由此可以认为村民小组长属于村委会等基层组织人员。

但本案中，不能简单地以法律规定的外在身份来判断张某的身份，还要从国家工作人员的本质属性“依照法律从事公务”这一关键来分析判断。村民小组长作为基层组织人员，在履职过程中，既可能是协助政府从事行政管理活动，也可能是管理村组的集体事务。若其从事的仅是村小组的集体事务，则并不属于公务范畴，不能以国家工作人员论。本案中，张某并不是政府征地小组的成员，并不具有国家授与的从事公务身份，而其协助做好征地拆迁工作，其处理的事务是促成某公司与村六组集体经济组织之间达成合理的征地补偿协议。根据《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理……”因此，村民小组作为村集体经济组织，拥有土地所有权、使用权，并承担一定的法律后果，村民小组可以直接与某公司协商签订征地补偿协议，二者之间是民事法律关系，政府的征地拆迁小组虽参与征地拆迁工作，但仅是协调二者达成合理协议，并不具有行政管理性质，并不强制二者之间产生或变更法律关系。因此，张某处理事务仅是村小组的集体事务，在此情形下，不能以国家工作人员论。

《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”因此，征地拆迁等补偿费用属于村民小组的，一经支付到位即为村民小组集体所有。本案中，村民六组的补偿费用是由某公司直接支付，并非财政拨款，且该笔钱已经经由村委会分发到村六组，此时该笔补偿款所有权直接归为村六组。因此，张某挪用的钱款只是村六组的集体资金，不是公款。

据1999年6月最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”，因此，村民小组组长可以是职务侵占罪的犯罪主体。该条规定虽没具体规定村民小组组长挪用村民小组资金行为，但挪用资金罪与职务侵占罪在犯罪主体方面，都是一般主体。参照此规定，村民小组组长也是挪用资金罪的犯罪主体。

综上，根据《刑法》第二百七十二条规定，本案中张某应以挪用资金罪定罪处罚。